论未注册驰名商标的保护—兼评荣华月饼案再审判决

论未注册驰名商标的保护—兼评荣华月饼案再审判决

　　月饼冰淇淋,冬菜月饼,佳士得月饼此类案例因涉及的法益不仅包括一方注册商标或者另一方未注册商标的商誉,还要考虑注册商标一方享有财产权利所衍生的请求权等等,譬如基于请求权产生的即使商标未使用也享有的注册预留空间。如此一来,使得此类案件中对未注册驰名商标是否应予保护、以及如何保护均极具争议,各种意见莫衷一是。有人认为因不会误认为商品来源于商标权人,不能认定构成侵权行为;有人认为即使认定构成侵权,也不应当赔偿损失,因为注册商标权人尚未实际使用该商标,不会给其造成实际损失;也有人认为,应当按照未注册驰名商标的获利等确定赔偿损失的数额,因为这些获利恰恰是挤占注册商标市场份额的结果;还有人认为虽然不存在现实的市场混淆,但商标权人注册商标预留的使用空间受到侵占,还是构成商标侵权 。

　　笔者赞同上述最后一种观点,因为注册制度是我国商标制度的基础,对注册商标应当给予必要的尊重,无论是否存在现实的市场混淆,在后未注册商标使用人均不能侵入注册商标专用权的保护范围。进而,在后未注册商标使用人如果有反向混淆行为,人民法院应当认定为一种掠夺商誉的不正当竞争行为,依据反不正当竞争法第二条予以制止。

　　在前文述及的最高人民法院关于“荣华月饼”商标侵权和不正当竞争再审判决中,抛开三被告侵犯香港荣华的图形商标外,案件争议的主要问题就是香港荣华饼家是否对“荣华月饼”这一未注册商标享有权利,以及今明公司经过“荣华”商标的权利人授权后的相关使用行为是否构成不正当竞争,这两个问题最后指向的其实就是未注册驰名商标与注册商标的冲突问题。

　　虽然一审法院认定“荣华月饼”四个字构成“未注册驰名商标” ,二审法院改判认定为“知名商品特有的名称” ,但两者并无本质区别。拨开纷繁证据后的面纱,对于一二审法院认定的可追溯至1950年成立的荣华饼家自1987年开始陆续进入广东市场,并于1994年在东莞设厂生产销售的证据,最高法院均予以了认可,这本身已经说明最高法院认可了香港荣华在月饼产品上所积累的商誉,按照“商标客体即商誉,商誉即法益”的理论,也可以说最高法院已经认可香港荣华对“荣华月饼”享有法益,至于这一法益是叫“未注册驰名商标”还是“知名商品特有的名称”并不重要,因为紧接着最高法院阐述了这一法益与商标权冲突时的解决方案。

　　判决书中进而认为“被诉侵权商品上文字部分的主要识别部分“荣华”与今明公司被许可使用的第533357号商标文字组合及呼叫基本相同,且该标识使用在月饼上,故今明公司在被诉侵权商品上使用“荣华月饼”文字的行为具有正当性” 。

　　此段判词阐述了在后注册商标与在先未注册驰名商标(或者称知名商品特有的名称)冲突时,在双方均有商誉的情况下,在后注册商标正当使用的权利应予保护的司法要义。这一司法要义体现的是同等尊重各自享有的商誉,通过规范、诚信地使用使两者并存于市场。

　　因此,仅仅指明在后注册商标有权正当使用是不够的,因为此种冲突下也应保护未注册驰名商标的商誉,正当使用注册商标不能侵犯他人的在先权益,只有各自规范使用才是兼顾双方利益的有效措施。该判决表明:今明公司在已经使用第533357号注册商标的情况下,再在月饼上使用“荣华月饼”文字进行描述性使用具有正当性。

　　行文至此,本案似乎真相大白,但本案实际真的是一起权利冲突案件吗?让我们听一听二审法官结案后说法。

　　10、孔祥俊:《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析》,载《人民司法》2009年第15期。

　　11、广东省东莞市中级人民法院(2006)东中法民三初字第35号民事判决书。

　　12、广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第412号民事判决书。